و بالاخره مجلس شورای اسلامی در مصوبه مورخه ۲۸/۶/۱۳۶۶ که در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید و ازتاریخ ۵/۱۰/۱۳۶۷ در سراسر کشور اجرا شد و همچنان ادامه دارد ، اختلاس اموال دولتی را در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، جرم دانسته و مقرر داشته است ؛

«هر یک ‌از کارمندان و کارکنان اداری و سازمان ها یا شوراها یا شهرداری ها و مؤسسات و شرکت های دولتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات ‌یا حواله ها یا سهام و اسناد ‌و اوراق بهادار ‌یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و مؤسسات فوق الذکر یا اشخاص را که به حسب وظیفه به آن ها سپرده شده است ، به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید ، مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد …»

چنان که ملاحظه می‌شود این ماده اولا ، جامع تر از سایر قوانین گذشته درباره اختلاس می‌باشد و ثانیاً ، اموال نهادهای انقلابی را جزو اموال عمومی و مأموران رسمی وغیر رسمی نهادها که بعد از انقلاب تحت عناوین واسامی مختلف تشکیل و فعالیت می‌کنند را جزو مأموران دولتی تلقی ‌کرده‌است و خلاهای موجود بالاخص در خصوص نهادهای انقلاب که با توجه به گسترش آن ها وتوسعه فعالیت آن­ها بالاخص در زمینه اقتصادی مثل بنیاد مستضعفان و در اختیار گرفتن اموال زیاد و داشتن اختیارات بی حد در زمینه‌های اقتصادی را پرنمود و آن ها را تابع ضوابط و شرایط مقرر قرار داد . تعدی چنین افرادی به اموال متعلق ‌به این نهادها که در حقیقت متعلق به عموم مردم می‌باشد ، اختلاس محسوب و قابل مجازات می‌باشد .

به علاوه این قانون شامل نیروهای مسلح نیز شده است که با توجه به لایحه قانونی اعاده صلاحیت دادگاه های دادگستری مصوب ۱۱/۸/۵۸ که ضمن آن دادگاه های انتظامی صلاحیت خود را در رسیدگی ‌به این جرایم از دست داده بودند و نیز به موجب قانون تشکیل دادگاه های عمومی و دیوان کیفر کارکنان دولت گردیده بود . با این کیفیت افسران و درجه داران و ‌هم‌ردیفان نظامی و کادر مسلح درنیروهای انتظامی و نظامی را در ردیف مأموران رسمی و غیر رسمی دولت به حسب مورد و با توجه به مقتضای شغل و منصب آن ها قرار داده و آن ها را نیز با سایرین یکسان قابل مجازات دانسته و بر آن ها نیز عنوان مختلس را با داشتن شرایط مقرر قانونی اطلاق کرده ، به علاوه نسبت به ماده ۴۰۰ قانون آیین دادرسی و کیفرارتش این قانون دارای این مزیت است که ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی و ماده ۷۵ قانون تعزیرات ، کادر نیروهای مسلح و کارکنان و پرسنل نظامی را ازحیث خیانت به اموال و وجوهی که متعلق به اشخاص بوده ، حسب وظیفه به آن ها سپرده شده باشند ، مشمول عنوان اختلاس دانسته و از این حیث اشخاص مذکور را قابل مجازات دانسته است ، درادامه در سال ۱۳۶۷ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری برای تشدید مبارزه با اختلاس به تصویب رسید .

با عنایت به قوانین کیفری قبل و بعد از انقلاب ، روشن شد که از هنگام شروع به تدوین قانون کیفری ایران و حکومت قانون مدون در این کشور تاکنون عمل اختلاس جرم تلقی گردیده ، مرتکبین به مجازات مقرر ، محکوم می‌گردیده اند .

ب) حقوق عراق

باب ششم قانون عقوبات عراق، مصوب ۱۹۶۹، با عنوان ((الجرائمالمخلهبواجباتالوظیفه )) ، از ماده ۳۰۷ تا ماده ۳۴۱ ، به جرایمی چون رشوه ، اختلاس، تصرف غیر قانونی در اموال دولتی و اضرار به اموال دولتی ، اختصاص دارد. در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق که ، جرم اختلاس، اینچنین تعریف شده است: « هر شخص موظف یا متعهد به خدمات عمومی، مال، متاع و اوراقی را که مثبت حقی برای غیر است، اختلاس و یا مخفی کند، به مجازات حبس محکوم می شود.»

این تعریف مختصر از اختلاس در قانون عقوبات عراق، از شفافیت کافی برخوردار نیست و شباهت چندانی با اصول و قواعد جرم انگاری ندارد.در این ماده، همان طور که ملاحظه می‌گردد هیچ اشاره ای به عنصر مادی و رفتار مجرمانه لازم برای تحقق جرم اختلاس نشده است. همچنین هیچ اشاره ای نیز به عنصر معنوی لازم برای این جرم نشده است و از این جهت قابل انتقاد می‌باشد.

گفتار دوم: رکن مادی

نیت و افکار افراد، هرچقدر هم که سوء و مضر برای دیگران و حتی کلیت جامعه باشد، از حیث حقوق کیفری ، جرم و قابل مجازات نیست.^[۳۲]در نظام‌های جزایی کنونی، کسی را فقط به خاطر اندیشه مجرمانه ـ اگر با عمل و واکنشی توأم نباشد ـ مجازات نمی‌کنند، هرچند که در گذشته، افراد را با بهره گرفتن از انواع شکنجه‌های جسمانی و روانی وادار به بیان عقاید پنهانی خود می‌کردند و اگر این عقاید، مخالف و معارض اصول و نظرهای حکومت‌ها (به طور اخص کلیساها در دوران قرون وسطی) تلقی می‌شد، صاحب آن را به سختی مجازات می‌کردند. نمونه بارز و شگفت‌آوری که در موارد فوق وجود دارد، اعترافاتی بود که در ضمن آن زنان ساحره و جادوگر، خود را معاون و دستیار شیطان معرفی می‌کردند و چه بسا به علّت این اعترافات بر سر چوبه‌های دار، زنده زنده می‌سوختند.^[۳۳] ‏ لذا عنصر مادی، صرف اندیشه و قصد مجرمانه نیست و می توان آن را تظاهر خارجی عملی ناشی از قصد مجرمانه ( اراده جهت یافته به مقاصد نهی شده در حقوق جزا) یا خطای جزایی (تقصیر کیفری) توسط فاعل جرم دانست.^[۳۴]

در جرم اختلاس نیز عنصر مادی ، عمدتاً، تصاحب و برداشت ، با لحاظ سایر شرایطی که در ماده ۵ قانون تشدید بیان شده است، ‌می‌باشد . به عبارت دیگر، مرتکب نباید نسبت به مال و یا اشیاء دیگری که به حسب وظیفه به او سپرده شده خیانت کند ،لذا صرف قصد موجب تعقیب کیفری نیست وعمل ارتکابی است که عنوان جرم دارد . با مقایسه ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی ملاحظه می‌شود که مقنن در جرم اختلاس دو خصوصیت«مامور دولت» و «برحسب وظیفه» را به جرم خیانت در امانت به مفهوم اخص اضافه نموده است^[۳۵]. به عبارت دیگر یکی از فروض جرم خیانت در امانت به معنای اخص ، جرم اختلاس می‌باشد که اختلاف آن با خیانت در امانت آن است که مرتکب آن مامور دولت بوده ، نسبت به اموال متعلق به دولت یا اموالی که از طرف اشخاص نزد دولت به امانت گذاشته شده ، به حسب شغل یا مأموریت‌ نزد وی می‌باشد ، مرتکب خیانت می‌شود^[۳۶].

الف) رفتار مرتکب