در این فرض ، در صورت پذیرش این نظریه ، متعهدله که قبل از متعهد می باید به تعهد خود عمل می کرده ، حق دارد حسب مورد قرارداد را فسخ یا اجرای تعهد را معلق کند .

نقض احتمالی قرارداد ، به دو صورت صریح و ضمنی قابل تصور است ، زمانی که متعهد اعلام می‌کند که در موعد اجرای قرارداد ، تعهد قراردادی خود را انجام نخواهد داد ، نقض صریح است ، اما به عنوان مثال ، هرگاه فردی تعهد کند که کالای معینی را در آینده بفروشد ، ولی قبل از تاریخ معین آن را به دیگری بفروشد ، نقض ضمنی صورت گرفته است .

بدین‌سان می توان گفت که نقض قرارداد یک مفهوم عام است و ممکن است قبل ، همزمان یا بعد از موعد قرارداد حادث شود . در حالی که نقض واقعی قرارداد ، ناظر بر عدم انجام تعهد در موعد معین و نقض احتمالی قرارداد ناظر بر احراز عدم انجام تعهد از سوی متعهد قبل از فرا رسیدن زمان اجرای آن است .

مبحث دوم : تعریف نقض جزئی و کلی قرارداد

بی تردید هدف نهایی طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است . در همین جا هر کوشش اکثر نظام های حقوقی این است که از فسخ قرارداد اجتناب کنند . هنگامی که بخشی از کالا تسلیم نمی شود و یا بخشی از کالا با اوصاف مورد توافق مطابقت ندارد ، طبعاً اجرای کامل قرارداد ممکن نیست . در عین حال تحقق نقض قرارداد ، منوط و مشروط به عدم اجرای کلیۀ تعهدات قراردادی نیست .

در هیچ یک از مواد کنوانسیون قراردادهای تجزیه پذیر^[۱۴] و تجزیه ناپذیر^[۱۵] تعریف نشده است .

در فرهنگ حقوقی قراردادهای قابل تجزیه ‌به این گونه تعریف شده است : « قراردادی که دارای دو یا چند بخش بوده و هر یک از بخش ها نیز با توجه به ماهیت و هدف قرارداد ذاتاً یا به موجب قصد طرفین قابل

تفکیک و مستقل از یکدیگر می‌باشند »^[۱۶]

یکی از حقوق ‌دانان ایران نیز تعهد غیر قابل تجزیه را تعهدی دانسته است که حسب طبیعت موضوع یا به موجب قرارداد قابل تجزیه میان بدهکاران و طلبکاران نباشد. ^[۱۷]

قبل از هر چیز ، باید ‌به این نکته را یادآور شد که با توجه به مادۀ ۶ کنوانسیون و پذیرش حاکمیت ارادۀ طرفین در عرصه ی تجارت بین الملل، اصل اساسی و تعیین کننده در باب تجزیه پذیر یا تجزیه ناپذیر بودن قرارداد قصد مشترک طرفین است . طرفین می‌توانند قراردادهایی را که علی الاصول و به طور متعارف تجزیه پذیر هستند را با توافق خویش ، غیر قابل تجزیه اعلام کنند اما مشکل بیشتر در جائی ظهور پیدا می‌کند که طرفین در خصوص این مورد توافقی نمی کنند و از اوضاع و احوال و سایر امارات و قرائن نیز نمی توان آن را احراز کرد.

معیار هایی در خصوص تجزیه پذیری قرارداد در کنوانسیون ارائه شده است که دو معیار مهم تر آن عبارتند از :

« پیش‌بینی اقساط در قرارداد» که حکم آن در ماده ۷۳ مقرر شده است و « تجزیه پذیری واقعی و طبیعی موضوع قرارداد » که ماده ۵۱ کنوانسیون درصدد بیان آن آمده است .

یکی از معیار های مهم تشخیص تأثیر نقض یک قسمت از قرارداد در سایر اجزای قرارداد این است که ببینیم آیا بخش فاقد مطابقت با اوصاف قرارداد در قابلیت استفاده یا فروش باقی ماندۀ کالا مؤثر است یا خیر ؟

در خصوص قرارداد اقساطی نیز مادۀ ۷۳ در بند ۱ پس از بیان قاعدۀ تأثیر نقض برخی اقساط نسبت به کل قرارداد ، در بند ۳ موضوع مذبور را مورد تأکید قرار داده است . به عبارت دیگر در برخی از قراردادهای اقساطی هیچ یک از اقساط به طور کامل هدف مورد نظر قرارداد را تأمین نمی کند و اقساط به گونه ای واحد ، مجموعاً برای نیل به هدف مشخص به کار می‌روند . به موجب بند مذکور خریداری که قرارداد را در رابطه با هر یک از اقساط تسلیم شده فسخ نماید می‌تواند اقساطی که تا به حال تسلیم نشده یا اقساط آتی را نیز فسخ کند ، مشروط بر این که به علت وابستگی متقابل اقساط کالا به یکدیگر نتوان از کالاهایی که تسلیم شده یا می شود در مقاصد مورد نظر طرفین که در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ بوده ، استفاده کرد .

بنا به اظهار نظر های حقوق ‌دانان و همچنین رویه ی قضائی موجود در کشور ، عموماً قراردادها اعم از اقساطی یا غیر آن قابل تجزیه بوده ولی نقض یک قسط یا بخشی از قرارداد موجب ایجاد حق فسخ نسبت به کل آن نخواهد شد ، مگر از مجموعه اوضاع و احوال و قرائن وحدت و تجزیه ناپذیری قرارداد و پیوند میان اقساط و اجزای آن احراز گردد . یعنی همان راه حلی که از جمع مواد ۵۱ و ۷۳ کنوانسیون به دست می‌آید .

مبحث سوم : تعریف نقض اساسی در حقوق ایران

در حقوق ایران طبق مواد ۲۳۷ قانون مدنی ‌در مورد شروط ضمن عقد و ماده ۴۷۶ قانون مدنی ‌در مورد اجاره در رابطه با تعهدات اصلی در صورت نقض تعهد از ناحیۀ یکی از طرفین و قرارداد باید ابتدا اجرای عین قرارداد درخواست شود و فسخ قرارداد به عنوان آخرین چاره برای جبران ضرر در نظر گرفته شده است جز در برخی موارد استثنا مانند خیار تأخیر ثمن ( ماده ۴۰۲ قانون مدنی) به محض نقض قرارداد . طرف دیگر حق فسخ خواهد داشت ‌بنابرین‏ هم در متون فقهی^[۱۸] و هم در حقوق موضوعه ایران^[۱۹] در باب فسخ نشانه ای از مفهوم نقض اساسی دیده نمی شود. اصولاً در حقوق ما ، در اعمال فسخ قرارداد به اهمیت نوع تعهد نقض شده یا آثار ناشی از نقض توجهی نشده و اعلام فسخ قرارداد ، شکل و کیفیت خاص خود را دارد .

در حقوق ایران در یک تقسیم بندی کلی ، قراردادها به سه دسته تقسیم می‌شوند :

الف – قراردادهایی که موضوع آن فعل یا ترک فعل است بدون اینکه نقل و انتقالی صورت گیرد.

ب – قراردادهایی که موضوع آن انتقال مالکیت و تسلیم عین کلی است .

ج – قراردادهایی که موضوع ان نقل و انتقال و تسلیم عین معین است .

از آنجا که قانون گذار در ارتباط با چگونگی و مبنای فسخ ، قراردادهای دسته نخست را از قراردادهای موضوع بند ب و ج جدا ‌کرده‌است . لذا به تبیین جایگاه نقض اساسی در این دو نوع قرارداد می پردازیم .

گفتار اول : جایگاه نقض اساسی در قرارداد های موضوع عین معین