خودکارآمدی رگه شخصیتی^[۴۷] نیست. بسیاری از مفاهیم مهارگری و صلاحیت مانند عزت نفس، موضع مهارگری، خوش‌بینی، امیدواری و سخت‌رویی به عنوان رگه یا شبه رگه در نظر گرفته می‌شوند.

خودکارآمدی به عنوان رگه شخصیتی تعریف و ارزیابی نشده است، بلکه باورهای فرد ‌در مورد توانایی انجام مهارت‌ها و توانایی‌ها برای دستیابی به اهداف و پیشرفت طرح ریزی شده در شرایط و موقعیت خاص می‌باشد(مادوکس به نقل از همان منبع، ۱۸).

-خودکارآمدی خود پنداری^[۴۸] نیست. داوری فرد ‌در مورد صلاحیت خودش می‌باشد.‌بنابرین‏ خودکارآمدی ادراک شده^[۴۹] عبارت است از باورهای فرد درباره قابلیت‌هایش برای انجام سطوح طرح ریزی شده عملکرد و پیشرفت و مهار رویدادهایی که در زندگی‌اش تأثیر بسزایی دارند (بندورا،۱۹۹۸، به نقل از همان منبع ).

-خودکارآمدی، باوری است که یک فرد ‌در مورد انجام یک رفتار مشخص دارد. و اطمینان به توانایی خود در کنترل افکار، احساسات و ‌فعالیّت هاست و ‌بنابرین‏ روی پیامد اعمال مؤثر است. انتظارات خودکارآمدی بر عملکرد واقعی افراد ، هیجانات،انتخاب رفتار و سرانجام میزان تلاش و کوششی که صرف یک فعالیت می‌شود مؤثر است( میلتیادو و سیونی، ۲۰۰۳، به نقل از همان منبع).

۲-۳-۲-اثرات باورهای خودکارآمدی

عمده‌ترین و اصلی‌ترین مکانیسم در کارکرد شناختی انسان، باورهای خودکارآمدی است. باورهای افراد ‌در مورد لیاقت‌هایشان جهت اعمال کنترل روی حوادث مؤثر بر زندگی اصطلاحاً باورهای خودکارآمدی نامیده می‌شوند (بندورا،۱۹۹۱ ، به نقل از همان منبع).

باورهای خودکارآمدی مبنای انگیزش، بهزیستی و دستاوردهای بشری می‌باشد. ‌به این دلیل است که با وجود این که مردم باور دارند اعمالشان می‌تواند نتایجی را که می‌خواهند به بار آورد، اما در صورت مواجه با مشکل کمتر تمایل به عمل دارند.

برخی از پژوهش‌های پیشین این فرض‌ها را مورد تأیید قرار داده‌اند. این پژوهش‌ها نشان داده‌اند که باورهای مربوط به توانایی به طور مثبت بر کاربرد راهبردهای یادگیری اثر می‌گذارند. افرادی که خودکارآمدی بالایی دارند نسبت به کسانی که خود تردیدی بر آن‌ ها حاکم است، راهبردهای یادگیری بیشتری را به کار می‌برند. از طرف دیگر بر اساس نظریه بندورا خودکارآمدی زمانی که به تکلیف معینی اختصاص داشته باشد، یعنی شامل قضاوت‌های فرد ‌در مورد توانایی خود در انجام تکالیف معینی باشد؛ پیش‌بینی بهتر و دقیق‌تر برای پیشرفت تحصیلی است. بندورا معتقد است که باورهای خودکارآمدی مورد انتظار افراد در حوزه فعالیت‌های خاص یا موقعیت‌های خاص تغییر می‌کند. برای مثال یک دانش‌آموز ممکن است در زمینه ریاضیات باور خودکارآمدی قوی داشته باشد اما در مهارت نوشتن یا در مهارت‌های ادبی باورهای ضعیفی داشته باشد. ‌بنابرین‏ به احتمال بیشتر ترجیح می‌دهد درس‌هایی را دنبال کند که تأکید بر ریاضیات دارند به جای انتخاب درس‌هایی که بر ادبیات تکیه می‌کنند. علاوه بر این بندورا معتقد است که وقتی کودکان بزرگتر شده و به کلاس‌های بالاتر می‌روند انگیزه عامل مؤثرتر و مهمتر در آموختن می‌شود و دانش آموزانی که خود را با کفایت و لایق می‌دانند کمتر تحت تأثیر شرایط قرار می‌گیرند (بندورا، ۱۹۸۹،به نقل از یوسفی،۱۳۸۷، ۳۵ ).

۲-۳-۳- منابع باورهای خودکارآمدی

به نظر بندورا داوری شخصی درباره سطح کارایی شخصی او (باور خودکارآمدی) بر اساس چهار منبع اطلاعاتی شکل می‌گیرد. این چهار منبع عبارتند از:

۱- دستاوردهای عملکردی (با تجربه های شخصی)

۲-تجربه های جانشینی یا مشاهده عملکرد دیگران،

۳-ترغیب کلامی

۴-حالت‌های فیزیولوژیکی و هیجانی (بندورا، ۱۹۸۲ به نقل از یوسفی، ۱۳۸۷،۳۶ )

وضعیت جسمانی و فیزیولوژیکی که فرد با توجه به آن ‌در مورد توانایی‌ها و قابلیت‌های خود قضاوت می‌کند نمودار(۲-۱۰) این وضعیت را نشان می‌دهد.

منبع: بندورا، ۱۹۹۷، به نقل از بختیاری، ۱۳۸۶، ۵۶

حصول عملکردی(تجربه مستقیم)

تجارب جانشینی

ترغیب کلامی

حالت فیزیولوژیکی

نمودار ۲- ۷منابع عمده انتظارات خودکارآمدی

۲-۳-۴- مراحل رشد خودکارآمدی

خودکارآمدی در انسان به طور ناگهانی و ‌یک دفعه ایجاد نمی‌شود بلکه در گذر زمان و طی مراحل مختلفی در انسان شکل می‌گیرد که در ذیل به مقاطع حساس رشدی که خودکارآمدی در آن رشد می‌یابد اشاره می‌شود.

کودکی:

خودکارآمدی در انسان به تدریج رشد می‌کند. زمانی که کودکان می‌کوشند تا بر محیط پیرامون خود اعمال نفوذ کنند، پرورش و رشد خودکارآمدی را آغاز می‌نمایند آن‌ ها با آموختن و توانایی‌هایی چون زبان، مهارت‌های اجتماعی و … بر محیط خود تأثیر می‌گذارند. در دوران کودکی خانواده سهم عمده‌ای در خودکارآمدی و تحول باورهای خوکارآمدی کودکان دارند، تعاملی بین کودک و والدین برقرار می‌شود، والدین محیط تحریک کننده را برای کودک خود فراهم می‌کنند. والدین اجازه آزادی رشد و کاوش را به کودکان می‌بخشند و این تجربیات اولیه کارایی‌ساز در این مراحل بر والدین متمرکز است. جایگاه خواهر و برادر (ترتیب تولد)، کامل بودن خانواده (آیا کودک با پدر یا بامادر و یا با هر دو زندگی می‌کند) و تعداد افراد خانواده در چگونگی شکل‌گیری باورهای خودکارآمدی کودکان تأثیر می‌گذارد (فلامر^[۵۰] ،۱۹۹۵ به نقل از ابراهیمی بخت، ۱۳۸۶، ۳۰).

تأثیر دوستان و همسالان در خودکارآمدی کودکان از چند طریق صورت می‌گیرد.یکی از این راه ها سرمشق‌گیری از کودکانی است که شبیه او هستند. کودکانی که تجربه بیشتری دارند و مطمئن‌ترند.مدرسه محل تحول صلاحیت‌های شناختی و کسب دانش و مهارت‌های ضروری حل مسئله برای مواجهه اثر بخش با اجتماع بزرگ‌تر می‌باشد.

نوجوانی:

هر دوره‌ای از رشد، چالش‌های خاص خود را دارد. تجربیات انتقالی نوجوانی، شامل کنار آمدن با درخواست‌ها و فشارها، از آگاهی جنسی گرفته تا انتخاب دانشگاه و شغل می‌باشد. در دوران نوجوانی و جوانی گروه همسالان و محیط مدرسه اهمیت فوق العاده زیادی پیدا می‌کنند. نوجوانان با فرا رسیدن این دوره باید یاد بگیرند که مسئول کارهای خود باشند و این امر مستلزم آموختن مهارت‌های تازه و شیوه های زندگی در جامعه بزرگسالان است.در هر موقعیت که مستلزم سازگاری است نوجوان باید شایستگی‌های جدید، ارزیابی‌های جدید از توانایی‌هایش را ایجاد نماید، بندورا خاطر نشان ساخت که موفقیت در این مرحله انتقالی بین کودکی و بزرگسالی به سطح کارایی شخص ایجاد شده در سال‌های کودکی بستگی دارد (شولتز،۱۳۷۷،به نقل از بختیاری، ۱۳۸۶، ۶۸ ).

بزرگسالی:

اگر سازشی که بین طرفین انجام می شود بر اموری نامشروع باشد، باطل و بلا اثر خواهد بود(ماده ۷۵۴ ق.م). ‌بنابرین‏، درصورتی که سازش انجام شده بین طرفین، مخالف صریح قواعد آمره یا اخلاق حسنه باشد بی اثر و باطل است. ( مواد ۱۰ و ۹۷۵ ق.م) .

مثلا : به تراضی و توافق طرفین به جدایی بدون صدور گواهی عدم امکان سازش و یا حکم طلاق از دادگاه نمی توان ترتیب اثر داد ؛ به موجب سازش نامه نمی توان کسی را از شمار وارثان خارج و یا داخل در ورّاث قرار داد ، در دعوای حجر نمی توان به موجب مصالحه و سازش کسی را محجور یا دارای اهلیت تلقی کرد و… بحث دیگری که در شرایط مربوط به تحقق سازش به آن می پردازیم این است که آیا در سازش، مورد صلح و سازش باید معلوم و معین باشد یا اینکه علم اجمالی در آن کافی است ؟ در پاسخ باید گفت ، نظر به اینکه در بسیاری از اختلافات، طرفین نسبت به حدود قلمرو حق مورد نزاع آگاهی ندارند ‌بنابرین‏، علم اجمالی نسبت به موضوع مورد صلح کافی است . برای مثال : در دعوای مطالبه خسارت ناشی از تصادف، طرفین بدون اطلاع از مبلغ واقعی خسارت با قبول مبلغی اقدام به مصالحه می‌کنند که این صلح صحیح و نافذ است .

ماده ۷۶۶ ق.م مقرر می‌دارد :« اگر طرفین به طور کلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه ی خود را به صلح خاتمه داده باشند کلیه دعاوی داخل در صلح محسوب است اگر چه منشاء دعوی در حین صلح معلوم نباشد مگر اینکه صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد».

‌بنابرین‏ هرگاه طرفین، دعاوی مختلفی داشته باشند که دارای منشائهای مختلف است مانند: ارث، معاملات تجاری و خرید ملک و کلیه دعاوی واقعیه و فرضیه را به طریق سازش پایان دهند، بعداً کشف شد که در معامله خانه یکی از طرفین مغبون شده است . در این حالت منشاء دعوا که غبن است در حین تحقق صلح و سازش معلوم نبوده است ، ولی چون منشاء مذبور قبل از تاریخ صلح وجود داشته، سازش انجام شده صحیح و دیگر اقامه دعوای غبن مسموع نخواهد بود .

امّا اگر بین طرفین ، دعاوی متعددی در خصوص ترکه ی مورّث در جریان باشد و آن ها کلیه دعاوی واقعیه و فرضیه خود را مصالحه نمایند، ولی بعداً مشخص گردد که در معامله ای که آن ها ‌در مورد ملکی انجام داده‌اند ( معامله بعد از تحقق سازش انجام شده )یکی از طرفین مغبون شده است .

وجود دعاوی ارثی و نبودن اختلافات دیگر قرینه ای است بر اینکه صلح و سازش انجام شده صرفاً مشمول دعاوی ارثی بوده و مشمول دعوای غبن نمی شود . پس دعوای غبن در دادگاه قابل طرح و رسیدگی است . (همان ، ص۳۱۸ ) .

لازم به ‌ذکر است که منشاء دعوا باید پیش از صلح ایجاد شده باشد ، اگرچه طرفین نسبت به آن بی اطلاع باشند. نکته دیگری که به آن پرداخته می شود، میزان اثرگذاری خیارات در سازش انجام شده بین طرفین اختلاف است. یعنی آیا سازش انجام شده بین طرفین با احراز شرایط یکی از خیارات قابل فسخ است یا خیر ؟ ماده ۷۶۱ ق.م مقرر می‌دارد :« صلحی که ‌در مورد رفع تنازع یا مبنی به تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگر چه به ادعای غبن باشد مگر در صورت تخلف از شرط یا اشتراط خیار» قانون‌گذار در خصوص سازش ( برخلاف سایر اقسام صلح ) صرفاً دو نوع خیار را جاری دانسته است. چرا که صلح دعاوی برای قطع و فصل دعوا و رفع اختلاف است و معامله تجاری نیست تا خیارات که معیار تصدیق حقوق متعاملین در داد و ستد می‌باشد در آن جاری شود . (همان ، ص ۳۲۳ ).

نظر مخالف نیز وجود دارد که بر آن اساس طرفین حق دارند فسخ سازش را به سبب تدلیس و حتی عیب و امثال آن تقاضا کنند، مگر این که از اوضاع و احوال بر آید که از حق خیار خود گذشته اند. (کاتوزیان ، ۱۳۸۹،ص۱۲۸ ).

مبحث پنجم : دعاوی قابل سازش :

در این مبحث ‌به این موضوع می پردازیم که صلح و سازش در چه دعاوی مجاز و امکان پذیر است و در چه مواردی با ممنوعیت یا محدودیت روبرو می شود .

به عنوان مقدمه باید گفت، مصالحه و سازش به ‌عنوان یک امر پسندیده و دارای مبانی فقهی و قانونی بوده و اصولاً ‌در مورد هرادعایی می توان سازش کرد .

ماده ۷۵۴ ق.م مقرر داشته :« هر صلح نافذ است جز صلح به امری که غیر مشروع باشد » همچنین ماده ۱۸۶ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد :« هر کسی می‌تواند ‌در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند .» امّا این اصل حقوقی مانند بسیاری از اصول دیگر دارای استثنائاتی است در برخی موارد موجب ممنوعیت و یا محدودیت صلح و سازش در موضوعات خاص می‌گردد .

گفتار اول : دعاوی که سازش در آن ممنوع است

صلح و سازش نسبت به هر موضوعی که با قواعد مربوط به نظم عمومی و قوانین آمره در تعارض باشد ممنوع و فاقد اثر است و در عین حال، ‌ادعایی که مورد درخواست سازش قرار می‌گیرد باید مربوط به حقوقی باشد که طرفین قانوناً بتوانند آزادنه در آن دخل و تصرف نمایند. ‌بنابرین‏ جنبه ی عمومی جرایم قابل مصالحه و سازش نیست، نمی توان با سازش و مصالحه حق شفعه را به دیگری انتقال داد، زوجین نمی توانند با مصالحه حق حضانت را از خود ساقط نمایند، یا طرفین اختلاف بر مال موقوفه نمی توانند مصالحه به فروش یا تقسیم آن نمایند، در دعوای ورشکستگی طلبکاران و تاجر نمی توانند سازش نمایند که تاجر ورشکسته محسوب نشود، حق زوجیت را نمی توان با صلح و سازش اسقاط یا به دیگری واگذار کرد. همچنین احوال شخصی و اهلیت اشخاص و بیشتر روابط خانوادگی قابل مصالحه و سازش نیست. لذا، سازش در محجور تلقی کردن شخصی یا دارای اهلیت دانستن شخص محجور امکان پذیر نمی باشد .

نکته قابل ذکر در تمامی موارد بالا این است که اسقاط دعوای موضوعات بالا با ممنوعیت روبرو نیست . ‌بنابرین‏ مثلاً در دعوای حجر یا ورشکستگی و … می توان اصل دعوا را با صلح ساقط کرد . لازم به ذکر است که ممنوعیت هایی که در بالا به آن اشاره کردیم مواردی است که به طور مطلق و در تمامی مراجع اعم از دادگاه ، شورای حل اختلاف ، دفاتر اسناد رسمی و مرجع داوری می بایست مورد توجه قرار گیرد و مصالحه و سازش در آن ها فاقد اثر می‌باشد .

گفتار دوم : دعاوی که برای سازش با محدودیت مواجه اند

برخی دعاوی برای صلح و سازش با محدودیت مواجه اند و به عبارت دیگر برای مصالحه در آن دعوا می بایست تشریفاتی رعایت شود تا سازش انجام شده در آن موضوع ، دارای اثر و قابل اجرا باشد . از جمله دعاوی که برای سازش نیاز به رعایت تشریفات خاصی دارند، دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی و همچنین سازش در دعاوی تاجر ورشکسته می‌باشند .

بند اول : سازش در اموال عمومی و دولتی

سازش ‌در مورد دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی با محدودیت و مشروطیت روبرو می‌باشد که نیازمند گذراندن تشریفات خاصی برای صلح و سازش است .

از نظر فقها نیز در صورت جهل بایع خیار او ساقط نمی شود زیرا اصل بر عدم آگاهی می‌باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۹).

۳-۲-۳- انتقال خیارتأخیر ثمن

خیارتاخیر درزمره حقوق مالی است و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال می‌باشد. نقل و انتقال خیار مزبورمانند سایر خیارات به دو صورت ممکن است انجام گیرد: اول : انتقال قراردادی. دوم : انتقال قهری.

۳-۲-۳-۱- انتقال قراردادی

منظورانتقالی است که با قصد و رضایت صاحب خیار (بایع ) صورت می‌گیرد. زیرا هر صاحب حقی می‌تواند هرتصرفی را که بخواهد در حق خود بنماید.انتقال حق نیزیک نوع تصرف محسوب می شود و لذا هر صاحب حقی می‌تواند حق خود را به غیرمنتقل نماید. انتقال خیار به دو صورت می‌تواند انجام گیرد : انتقال به من علیه الخیار و انتقال به شخص ثالث .

خیار فسخ ممکن است از راه قرارداد به من علیه الخیار ( مشتری ) منتقل شود. نفوذ این قرارداد با هیچ مانعی روبرو نمی شود. در رابطه بین بایع و مشتری، خیار بدون شک ارزش مالی دارد : وضع یکی را ثابت و بی خطر می‌کند و دیگری را از ضرر می رهاند. پس همه ویژگی ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلائی ومشروع است.

بایع می‌تواند خیارتاخیر را به صورت مجانی یا معوض به شخص ثالث نیزمنتقل نماید. در این حالت شخص ثالث صاحب خیار می‌گردد و حق خیار بایع از بین می رود بعضی از حقوق ‌دانان معتقدند که خیار را به شخص ثالث نمی توان انتقال داد زیرا در این حالت شخص بیگانه هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود ولی می توان گفت که داشتن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است، به ویژه که دست کم برای بیگانه نیز از لحاظ معنوی نفع عقلانی دارد وعرف این انتقال را بیهوده نمی بیند. چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۶۶).

۳-۲-۳-۲- انتقال قهری خیار

قانون مدنی ارث خیار را به عنوان قاعده اعلام می‌کند. ماده ۴۴۵ مقرر می‌دارد : «هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود». ‌بنابرین‏ وراث حق فسخ قرارداد را به ارث می‌برد و در این باره قائم مقام متوفی می شود. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود ولی ابوحنیفه اعتقاد دارند که خیار با فوت مورث قطع می‌گردد و ورثه قائم مقام مورث نمی گردد.شبهه ای نیست که طبق قانون مدنی و فقه اسلامی خیار قابل توارث‌ است هر قسم خیاری باشد.علاوه بر اینکه فطرت اقتضای این معنی را دارد که تمام آنچه متوفی و میت مالک و سلطه دارد به جانشینان او انتقال ‌می‌یابد، چون مبنای فقه اسلامی بر ادله اربعه است.کتاب و سنت-و اجماع-و عقل‌ در این مورد دلائل اربعه قائم است بر مورث بودن خیار. (شیخ طوسی،۱۳۸۷،ج۳، ص۱۲).

خیار از حقوق مالی است وهرحق مالی قابل وراثت است و دکتر ناصرکاتوزیان در این زمینه می فرمایند : «برای پیوستن حق خیار به ترکه وانتقال به وارثان، ضرورتی ندارد که خیار فعلیت یابد و قابل اجراء باشد. همین اندازه که سبب آن به وجود آید و مقتضی فراهم آید کافی است و ‌بنابرین‏، اگر فروشنده قبل از پایان سه روز تاخیرتادیه بمیرد، حق او به میراث می‌رسد واگر تأخیر تا سه روز به درازا کشد وارثان خریدار می‌توانند عقد را فسخ کنند»(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ص۱۰۹).

۳-۲-۳-۲-۱- نحوه توارث خیار

منظورآن است که خیار تابع ارث مالی است یا اینکه خیار خود به صورت مستقل و جداگانه قابل وراثت می‌باشد. دراینجا چند حالت قابل تصور است :

الف- در صورتی که برای انتقال اموال مورث مانعی باشد و این مانع از موانع ارث نباشد مانند مستغرق بودن دین در ترکه این مانع موجب عدم انتقال خیار به ورثه نمی گردد هرچند که مالی که درآن خیار می‌باشد به سبب وجود دین به ورثه انتقال نمی یابد.علت آن است که وراث حق فسخ قرارداد را به میراث می‌برد و در این باره قائم مقام متوفی می‌گردد و این حق تابع مالکیت وراث بر بخشی از ترکه نیست.

نتیجه آن خواهد بود که بین حق ارث خیار با تملک بخشی از ترکه ملازمه ای وجود ندارد. یعنی ممکن است وارث چیزی از ترکه به ارث نبرد و درعین حال حق فسخ را به قائم مقام مورث داشته باشد. ‌بنابرین‏ ممکن است حق خیار به وراث منتقل بشود ولی اموالی که محل خیار است وثیقه دیون باشد. ‌بنابرین‏ طلبکاران می‌توانند بطورمستقیم دخالت کنند و ازآن محل به طلب خود برسند. ولی تصمیم درباره حق خیار با وارثان است و طلبکاران نمی توانند اجبار آنان را به فسخ یا رضای به قرارداد مجبورسازند. تنها حقی که برای آنان تصور می شود این است که اگر اقدام وارث را به زیان خود دیدند، بر مبنای ماده ۷۹۳ ق.م ابطال آن را از دادگاه بخواهند. درضمن معامله به عین که محل خیار است درهرحال نافذ نیست ونیاز به رضای طلبکاران دارد(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۰۹).

ب- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث ،از موانع ارث باشد : مانند کفرو قتل درچنین موردی همان‌ طور که وارث قاتل و کافر از حقوق مالی مورث ارث نمی برد از خیارهم که جزو حقوق مالیست ارث نمی برد.

ج- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث، حکم شارع و قانون‌گذار باشد : مانند ارث نبردن زوجه از عرصه یا سایر ورثه از اموال حبوه. در این حالت باید دید آیا زوجه از حق خیار مربوط به عرصه و یا سایر ورثه به جز پسر بزرگ از حق خیارمربوط به اموال حبوه ارث می‌برد یا خیر؟ جواب مثبت است زیرا حق خیار حق مالی مستقل است، که تمامی ورثه به مقدار سهم الارث خود در آن سهیم می‌باشند پس زوجه وسایر ورثه از حق خیار ارث می‌برند .‌بنابرین‏ خواه شوهر زمین خود را بفروشد و خواه زمین را بخرد حق فسخ او به زن نیز می‌رسد به ویژه که درهیچ صورت نمی توان او را در سرنوشت معامله بی تفاوت شمرد و فسخ را از دیدگاه او بیهوده پنداشت : در موردی که ثمن به ترکه باز می‌گردد این نفع معلوم است. زیرا زوجه می‌تواند از آن ارث ببرد. ولی، در فرضی هم که زمین فروخته شده و ثمن به ترکه پیوسته است ، نفع او درعدم فسخ عقد با تأمل در چگونگی تقسیم میراث معلوم می شود(کاتوزیان،همان).

۳-۲-۳-۳-۲- نحوه اعمال خیار

در این مورد قانون مدنی ساکت می‌باشد. فقهای امامیه در این امر دارای اقوال مختلفی می‌باشند که مهمترین آن ها ذیلاً بیان می شود :

الف- هر یک از ورثه دارای خیار مستقلی می‌باشند که می‌توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آن را امضاء کنند(توحیدی،۱۳۷۷،ج۲،ص۱۸۱).

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می‌کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶).

تفاوت دیگر مجلوب ثالث تقویتی باشاهد این است که شاهدنفعی درموضوع دعوا ندارد اما مجلوب ثالث تقویتی ممکن است دردعوا ذینفع باشد. برای مثال شخص الف ماشینی رابه نمایندگی ازشخص ب به ج می فروشد. شخص د باادعای مالکیت قصد استرداد ماشین رااز ج دارد. شخص ج به فروشنده یعنی الف اعتماد کامل دارد ونمی خواهدبحث بیع فضولی رامطرح نماید به همین خاطر مالک ماشین، یعنی ب رابه دعوا فرامی خواند تاوی اثبات نماید که برچه اساسی مالک بوده ‌و ماشین رابه ج انتقال داده است. صاحب ماشین اگردردعوا حاضر نشود حکمی علیه وی نمی توان صادر نمود اما شخص د دردعوای اقامه شده حاکم می شود. شاهد نمی تواند نفعی در دعوا داشته باشد زیرا ذینفع بودن شاهد ازجهات جرح او محسوب می شود.

بهتر است قواعد جلب ثالث درهردوحالت آن رعایت شودزیرادعوای جلب ثالث خودیک دعوای کامل می باشدوباشهادت ماهیتی بسیار متفاوت دارد. لذاشایسته است قانون‌گذار صریحاً جایگاه مجلوب ثالث تقویتی را در دعاوی مشخص نماید چون علاوه برتقسیم این عنوان در کتب حقوقی،رویه قضایی هم ‌به این تقسیم بندی پایدار است. زمانی که جایگاه شخصی دردعوامشخص ومعین باشد،فرد مذکور از حقوق و تکالیفش آگاه می شود ودیگراصحاب دعوا درانتخاب راه حل دفاعی، بهتر عمل می نمایند. طبق آنچه گذشت وطبق رویه قضایی مجلوب ثالث تقویتی،خوانده محسوب نمی شوداماچون مقنن به طورکلی آن ‌را خوانده دانسته، نمی توان وی راشاهد،مطلع دانست ومطابق با این عناوین با مجلوب ثالث تقویتی برخورد نمود.

مبحث دوم : سابقه ی قانونگذاری در زمینه دعوای جلب ثالث

گفتار اول : درقوانین قبل ازانقلاب اسلامی

بند اول : قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰

برای نخستین بار۹ماده درمبحث سوم ازفصل دهم قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب۱۲۹۰ هجری شمسی به بیان جلب ثالث پرداخته بود. در این قانون مهلت اقامه ی دعوای جلب ثالث در دو ماده ۴۰۸و۴۰۹ برای خواهان وخوانده جداگانه پیش‌بینی شده بود. یکی ازموارد متفاوت این قانون با قوانین بعدازخود این است که دادگاه درصورت عدم حضور مجلوب، بادرخواست خواهان جلب، مکلف به صدور قرار تامین مدعی به نسبت به شخص ثالث بود. وازوجه تشابه این قانون ‌با قوانین بعداز خود می توان به عدم تقسیم بندی جلب ثالث به اصلی ‌و تقویتی اشاره نمود.

بند دوم : قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸

قانون آیین دادرسی مدنی مصوب۱۳۱۸درمواد ۲۷۴ تا ۲۸۳، جلب ثالث، تشریفات وشرایط آن را ذکرکرده بود.به موجب قانون مردادماه ۱۳۳۴مواد۲۷۵ ۲۸۰و۲۸۱و۲۸۲اصلاح شد ودرآبان۱۳۴۹ماده۲۷۷ ملغی شد.^[۲۸]بدین ترتیب از سال ۱۳۴۹مقررات راجع به تجویز جلب ثالث درمرحله واخواهی ملغی شد. در این قانون مهلت اقامه دعوای جلب ثالث در دادرسی عادی واختصاری تفکیک شده بود. مقررات قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸با اصلاحات۱۳۳۴و۱۳۴۹تا اوائل سال۱۳۷۹حاکم بودتا اینکه قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در سال۲۱/۱/۱۳۷۹به تصویب رسید.

گفتار دوم : درقوانین بعد ازانقلاب اسلامی

بند اول : قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹

در این قانون مبحث جلب ثالث باتفاوتهایی نسبت به قوانین قبل اعاده شد. مقررات ماده۲۷۷ق.آ.د.م ۱۳۱۸با اصلاحاتی وارداین قانون شد وبه محکوم علیه غیابی و طرف او اجازه ی جلب ثالث داده شد، این مطلب درماده۱۳۶قانون آیین دادرسی مدنی۱۳۷۹تصریح شده است.به هر حال باتحول قوانین، درحال حاضرقانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب درامورمدنی مصوب۱۳۷۹حاکم بردعاوی جلب ثالث می‌باشد.

بند دوم : سایر قوانین

علاوه بر وجود دعوای جلب ثالث در محاکم حقوقی، این دعوا در قوانین دیگری هم پیش‌بینی شده است که به بیان بعضی ازآنها می پردازیم.

الف) قانون شورای حل اختلاف مصوب ۱۳۸۷

ثالثاً : باید توجه داشت که این معافیت در کلیه مراحل مربوط به دعوی قابل استفاده است . ولیکن معسر نمی تواند ازاین حکم برای معافیت از پرداخت هزینه دادرسی دعاوی دیگر بهره ببرد .

رابعاً : اگر طرف دعوی مدعی اعسار در دعاوی متعدده یک نفر باشد و وی بتواند نسبت به یکی از

پرونده ها حکم اعسار از پرداخت هزینه دادرسی را اخذ کند ، اثر این حکم نسبت به دعاوی دیگر نیز جاری است .مشروط بر اینکه این دعاوی هم زمان اقامه شده باشند .

خامساً: چون قانون گذار اعسار نسبت به قسمتی از هزینه دادرسی را پذیرفته است ، لذا محکمه در صورت احراز صحت ادعای مدعی می‌تواند نسبت به آن قسمت ادعا را قبول ونسبت به قسمت دیگر طبق مقررات عمل نماید . نظریه مشورتی نیز موید چنین امری است . ^[۹۵] سادساً : به نظر می‌رسد معافیت از پرداخت هزینه دادرسی شامل هزینه نشر آگهی موضوع ماده ۳۷۳ قانون آیین دادرسی مدنی نیز می شود .

گفتار دوم :آثار ناشی از حکم قبول اعسار نسبت به دائنین

در آثاری که از حکم قبول اعسار نسبت به دائنین حاصل می شود عبارت اند از :

اولاً : با توجه به اینکه ماده ۳۶ قانون اعسار مقرر می‌دارد : « در کلیه اختیارات در حقوق مالی مدعی اعسار که استفاده از آن مؤثر در تادیه دیون باشد طلبکاران قائم مقام قانونی مدعی اعسار بوده وحق دارند به جای او از اختیارت وحقوق مزبوره استفاده نمایند .. »

‌بنابرین‏ چنانچه حکم اعسار علیه مدیون صادر شود ، طلبکاران می‌توانند به قائم مقامی وی از کلیه اختیارات وحقوق مالی که کمک در تادیه دیون کند، استفاده کنند.

یکی از نویسندگان می‌گوید : « این ماده مقتبس از ماده ۱۱۶۹ ، [منظور ماده ۱۱۶۶ است .] قانون مدنی فرانسه است .^[۹۶]

ثانیاًً : اگر ضامنی در حین عقد ضمان معسر باش، مضمون له در صورت نا آگاهی از این وضعیت حق فسخ قرارداد ضمان را دارد . یکی از شارحین قدیمی حقوق مدنی در این باره اینگونه توضیح می‌دهد : « ضمان از طرف ضامن لازم است وحق فسخ ان را به هیچ وجه ندارد وهم چنین است از طرف مضمون له مگر وقتی که ضامن معسر بوده ‌و مضمون له علم به اعسار او نداشته باشد در اینصورت ضامن می‌تواند ضمانت را فسخ کرده ومطالبه حق خود به مضمون عنه مراجعه کند ، مدار در اعسار به حال ضمان است پس اگر در حال ضمان موسر بوده ‌و بعداً معسر شده باشد ضامن حق فسخ آن را نخواهد داشت ، برعکس در صورتی که در حال ضمان معسر بوده ‌و بعداً معسر شده باشد حق فسخ برای او باقی است»^[۹۷]

ثالثاً : چنانچه محال علیه حواله ای معسر شود، محتال ( طلبکار ) در صورتی که از اعسار وی خبر نداشته باشد ، می‌تواند حواله ‌را فسخ کرده وبه حواله دهنده رجوع کند .^[۹۸] رابعاً : چنانچه تفسیر به عمل آمده ازخیار تفلیس در ماده ۳۸۰ را مبنی بر تغییر آن به خیار اعسار یا حق فسخ مذکور در آن را به عنوان یک قاعده وتاویل مواد دیگر قانون مدنی درباره « مفلس » به معسر را بپذیریم : ^[۹۹]

وفق ماده ۳۸۰ قانون مدنی : « در صورتی که مشتری مفلس شود وعین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد واگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می‌تواند از تسلیم آن امتناع نماید . »

البته قسمت اول این ماده ‌در مورد معسر اعمال نمی گردد. لذا چنانچه خریدار معسر شود ‌و فروشنده هنوز مبیع را تسلیم نکرده باشد می توانداز تسلیم آن به مشتری خودداری نماید . علت عدم اجرای قسمت اول این ماده ‌در مورد معسراین است که ایجاد حق فسخ در این بخش « به طور ضمنی موکول به حالت تفلیس ، یعنی منع خریدار از تصرف در دارایی خود وتقسیم دارایی بین طلبکاران است ، که با موقع کنونی اعسار یکسان نیست : در صورتی که عین مال نزد معسر باقی باشد واو نتواند ثمن رابپردازد ، فروشنده می تواندبا درخواست توقیف همان مال وفروش آن را به دست بیاورد ، واگر مبیع از بین برودیا به سودسایرین تامین شده باشد، دیگر جایی برای اجرای حکم ماده ۳۸۰وجود ندارد.^[۱۰۰]

البته ماده ۳۸۰فقط ناظر به عقد بیع است ، ولی می توان حکم آن را در اجاره وصلح معوض معاوضه … ومانند این ها نیز اجرا کرد.^[۱۰۱]

اقرار شخص معسر نسبت به اموال خود بر ضرر طلبکاران نافذ نیست . در ماده ۱۲۶۴قانون مدنی است که : « اقرار مفلس و ورشکسته نسبت به اموال خود بر ضرر دیان نافذ نیست . »

البته این در صورتی است که مفلس در این ماده را با عنایت به تفسیری که در مبحث چهارم فصل اول صورت گرفت محجور ندانیم وبه معنای معسر بگیریم . در هر حال به نظر می‌رسد غرضی که موجب می شود که اقرار غیر نافذ شود ناتوانی وعجز از پرداخت دین وبیم سوء استفاده وتبانی مدیون می‌باشد که هم در حالت اعسار وهم در حالت افلاس به مفهوم فقهی وجود دارد .^[۱۰۲]

مبحث سوم : آثار ورشکستگی در حقوق موضوعه ایران

حکم ورشکستگی درباره تاجر وضع جدیدی را اعلام می‌کند که در وضع تاجر ورشکسته و طلبکارها و کلیه کسانی که با تاجر روابطی دارند ، تاثیر داشته و و ظایفی برای سازمان ورشکستگی ایجاد می‌کند. اداره اموال تاجر و تصفیه اموراو به دستگاه تصفیه محول شده و تاجر از دخالت در امور خود منع می شود. به طور خلاصه آثار ورشکستگی به قرار زیر می‌باشد:

۱ـ منع مداخله تاجر در اموال خود

۲ـ تصفیه امور ورشکسته به وسیله مدیر تصفیه یا اداره تصفیه امور ورشکستگی

۳ـ اثر حکم ورشکستگی نسبت به بستانکاران ورشکسته

۴ـ اثر حکم ورشکستگی نسبت به بدهکاران ورشکسته

۵ـ اثر حکم ورشکستگی نسبت به اشخاصی که با ورشکسته ارتباطی دارند

۶ـ اثر حکم ورشکستگی در معاملات ورشکسته

۷ـ اثر حکم ورشکستگی در شرکت هایی که ورشکسته مشارکت دا رد.

۸ـ سلب اعتبار تاجر ورشکسته و اعاده اعتبار

۹ ـ مجازات ورشکسته درصورت صدور حکم ورشکستگی به تقصیر و تقلب.^[۱۰۳]

گفتار اول : منع مداخله تاجر در اموال خود

طبق ماده ۴۱۸ قانون تجارت « تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود، حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عایداو گردد، ممنوع است. در کلیه اختیارات وحقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تادیه دیون او باشد ،مدیر تصفیه قائم مقام قانونی اوبوده و حق دارد بجای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند».^[۱۰۴]

ورشکستگی اعلام وضع تاجری است که قابلیت انجام تعهدات خود را از دست داده وقادر به تادیه دیون خود نیست چنین شخصی دیگر قابل اعتماد نبوده و درجامعه با سوء ظن به او نگاه می‌کند و چون دارایی ورشکسته وثیقه انجام تعهدات او است اداره این دارایی و تصفیه دیون و مطالبات ورشکسته از اختیار او خارج می شود به طوری که قبلاً توضیح داده شد در قدیم الایام حتی شخص ورشکسته به بردگی بستانکاران در می‌آمد تا هر نوع آنان تشخیص دهند با او رفتار نمایند ولی با تحریم اصول بردگی و توسعه افکار اخلاقی و بشردوستی و از بین رفتن مجازات‌ها در امور حقوقی قوانین امروزی در مواردی که تاجر ورشکسته مرتکب تقصیر یا تقلبی نشده باشد حکم ورشکستگی را فقط مؤثر در دارایی ورشکسته می د انند واگر در بعضی مواقع توقیف شخص ورشکسته را نیز تجویز می‌کنند این اقدام جنبه جزایی نداشته و فقط از لحاظ اقدامات احتیاطی برای حفظ حقوق بستانکاران و عدم تفریط دارایی ورشکسته می با شد.^[۱۰۵]