لایحه جدید قانون تجارت ‌به این امر توجه داشته و مسئولیت تضامنی متعهدها در تعهدات مشترک را پذیرفته و نقص موجود در قانون تجارت فعلی را جبران ‌کرده‌است.

در ماده ۲۸۵ لایحه مذکور می‌خوانیم: «صادر کننده یا صادرکنندگان و ظهرنویس­ها در مقابل دارنده سفته، مسئولیت تضامنی دارند. دارنده سفته در صورت عدم تادیه می‌تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد منفرداً یا مجتمعاً رجوع کند. همین حق را هر یک از ظهرنویس­ها نسبت به صادرکننده و ظهرنویس های ماقبل خود دارند». ‌بنابرین‏ ملاحظه می‌کنیم در این ماده در صورتی که صادرکنندگان سفته متعدد باشند همگی به طور تضامنی مسئول پرداخت وجه سفته هستند.

با توجه به آنچه گفته شد خلاصه مطالب به شرح زیر است:

۱- در روابط تجاری و قراردادها و تعهدات مشترک تجاری اصل بر تضامن بین متعهدها است

۲- طبق ماده ۴۰۳ ق.ت. یکی از منابع تضامن قانون است. پس در این قانون بر خلاف قانون مدنی مسئولیت تضامنی در قراردادها مورد پذیرش واقع شده است.

۳- شیاع در علم اصول فقه از امارات محسوب می‌شود. همان‌ طور که ملاحظه می‌شود در قوانینی که پایبندی به فقه در آن ها کمتر مشاهده می‌شود، از جمله قانون تجارت تضامن شیاع داشته و نمی‌توان برای نفی اصل تضامن در قانون تجارت واثبات اصل تساوی در تعهدات مشترک به قاعده فقهی «اصل دلیل حیث لا دلیل له» استناد نمود چرا که شیاع جزء امارات محسوب می‌شود. لذا مانع از ظهور اصل می‌شود.

۴٫ عرف و عادت در روابط تجاری نیز دلالت بر این امر دارد که، بازرگانان برای انجام دادن اعمال تجاری بیشتر به دنبال اطمینان هستند. و تضامن بین متعهدهای مشترک تضمین چنین اطمینانی محسوب می‌شود. لذا این تضامن به ‌عنوان وثیقه‌ای در معاملات تلقی می‌شود.

نتیجه:

در تعهدات مدنی اصل بر تساوی مسئولیت متعدها در تعهدات مشترک است، قانون مدنی چنین اصلی را صراحتاً مقرر نکرده است. ولی با توجه به پشتوانه فقهی و نیز برخی مواد که حاکی از پذیرش این اصل در قانون مدنی است، قابل استنباط است در حقوق مدنی «تضامن یک اصل حقوقی نیست زیرا تضامن، وثیقه است و پیدایش آن محتاج به دلیل است»^[۱۲۶]. رویه قضایی نیز با توجه به فقه و قانون مدنی و وجود برخی اشتباهات قانونی متمایل به همین نظر است.اما در حقوق تجارت با توجه به وجود خصیصه تجاری بودن تعهدات، قانون‌گذار در بیشتر موارد مسئولیت تضامن را صراحتاً پذیرفته است. ‌بنابرین‏ می‌توان گفت که در تعهدات مشترک در حقوق تجارت اصل بر تضامن است. ماخذ حقوق تجارت که حقوق تجارت فرانسه می‌باشد نیز این اصل را در تعهدات تجاری خود پذیرفته است.و کنوانسیون ژنو ۱۹۳۰ نیز در تعهدات مشترک مسئولیت متعهدها را تضامنی تلقی ‌کرده‌است. از طرفی لایحه جدید قانون تجارت نیز در توجه به همین نیازها و متاثر از حقوق خارجه اصل تضامن را با صراحت بیشتری مورد پذیرش قرار داده است. ‌بنابرین‏ نمی‌توان گفت که در تعهدات تجاری تضامن خلاف اصل است.

مبحث دوم: ضمانت اجرای تخلف از تعهدات در حقوق مدنی و حقوق تجارت

هدف اصلی تعهداتی که طرفین از انعقاد آن دنبال می‌کنند، در واقع رسیدن به عوضین و انجام تعهدات قراردادی است. در این راستا این احتمال وجود دارد که هر دو طرف قرارداد ضمانت اجرای تخلف از تعهد را در مفاد عقد ذکر کنند، و یا اینکه به سکوت و اجمال از آن بگذرند. از طرفی قانون‌گذار نیز جهت نظم بخشیدن به اعمال طرفین ضمانت اجراهای خاصی را پیش‌بینی ‌کرده‌است. حقوق ایران در این خصوص بین تعهدات مدنی و تجاری رویه یکسانی بر خلاف سایر نظامهای حقوقی اتخاذ نکرده است. و بین این تعهدات قائل به تفکیک شده است.

مع الوصف در این مبحث مقررات حاکم بر تعیین ضمانت اجرا را در حوزه حقوق مدنی و حقوق تجارت با نگاهی به قوانین خارجی و در اصول قراردادهای بین‌المللی و اروپایی و کنوانسیون وین و حقوق برخی کشورها مورد بررسی قرار می‌دهیم.

لذا جهت روشن موضوع بناچار مقدمتاً کلیت بحث از جمله، انواع ضمانت اجراها در قوانین داخلی و خارجی را بررسی می­کنیم و نهایتاًً در مبحث دوم ضمانت اجرای پذیرفته شده در حقوق مدنی و حقوق تجارت را بیان خواهیم کرد.

گفتار اول:مفهوم و انواع ضمانت اجراها

طبیعت روابط افراد جامعه بگونه­ای است؛ که همیشه احتمال بروز اختلاف و عهد شکنی وجود دارد. لذا جامعه شناسان و حقوق ‌دانان همیشه در اندیشه مقرر کردن قوانین خاصی برای جلوگیری از این عهد شکنی­ها بوده ­اند. در روابط اخلاقی و عاطفی موجود بین افراد معمولاً نمی توان ضمانت اجراهای مادی در نظر گرفت، لذا باید از جنس خود این روابط ضمانت اجراهای خاصی را مقرر کرد که در این موارد معمولاً ندای وجدان را ضامن اعمال خویش قرار می‌دهند.

بر عکس در روابط اقتصادی نمی­ توان ضمانت اجرای غیر مادی را وسیله تامین و تضمین انجام تعهد به حساب آورد. وجدان و اخلاق هر چند پسندیده است ولی در روابط اقتصادی جایگاه خاصی ندارد. لذا حقوق ‌دانان بحق ضمانت اجراهای عادی را برای نقض و عهد شکنی در چنین روابطی مقرر دانسته ­اند.

مع الوصف وضع همین ضمانت اجراها و نحوه استفاده از آن ها در همه نظامهای حقوقی به طور یکسان نیست. چرا که اندیشه تنبیه کردن متخلف از انجام تعهدات خویش طبعاً از فرهنگ بومی هر کشور و مذهب رایج در آن کشور نشأت ‌می‌گیرد. لذا بالطبع با گونه­گونی این فرهنگ‌ها و مذاهب ضمانت اجراهای گوناگونی نیز لازم می‌آید. در این قسمت نیز ما به تسری از این اندیشه انواع ضمانت اجراهای موجود در حقوق مدنی و حقوق تجارت در حقوق ایران و حقوق خارجه را بررسی می‌کنیم تا مقدمه بحث هر چند به طور مختصر، کامل شود.

بند اول:انواع ضمانت اجرای نقض تعهدات در حقوق مدنی ایران

در این قسمت نگاهی به انواع ضمانت اجراهای موجود در قانون مدنی و حقوق بیگانه می­کنیم.

توجه ‌به این نکته لازم است، که ما در مقام شرح و تشریح هر یک از این ضمانت اجرا در حقوق بیگانه به طور کامل نیستیم، بلکه در حد بسیار مختصر به آن اشاره می‌کنیم.اما با این حال جهت بررسی انواع ضمانت اجراها در کامن­لا اجراهای مقرر در حقوق انگلیس را با تفصیل بیشتری در بحث آتی بررسی می­کنیم.

الف:ضمانت اجراهایی که ریشه قانونی دارند

نخستین گروه از ضمانت اجراء، حقوق یا اختیاراتی هستند که در قانون برای متعهدله به رسمیت شناخته ‌شده‌اند. یعنی در صورتی که متعهد به میل و رغبت خود و یا پس از مطالبه متعهدله از ایفاء تعهد سرپیچی کند، قانون از حقوق و اختیاراتی را برای متعهدله در نظر گرفته که با اعمال آن ها بتواند به عین موضوع تعهد یا بدل آن دست یابد. بر همین اساس ضمانت اجراهای مقرر در قانون یه شرح زیر بیان می­ شود.

۱-حق اجبار به اجرای عین تعهد^[۱۲۷]

اجبار به اجرای عین تعهد، اولین حقی است که متعهدله در سایه آن می ­تواند،متعهد را ملزم به اجرای مفاد قرارداد کند و بموجب این حق هر گاه متعهد از وفای به عهد خودداری کند، متعهد­له حق دارد با بهره گرفتن از قوای عمومی و مثلاً با بهره گرفتن از اجرائیه صادره از سوی دایره ثبت یا قرار و حکم صادره از سوی دادگاه متعهد را ملزم به اجرای عین تعهد بنماید.